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Entenda o conceito de insumos na sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS

Originariamente as contribuições ao Programa de Integração Social (PIS) e ao Financiamento da Seguridade Social (COFINS) incidiam de forma cumulativa, nos termos das Leis Complementares nºs 7/70 e 70/91 e da Lei nº 9.718/98, até que em 2002 foi publicada a Lei nº 10.637/02 (conversão da Medida Provisória nº 66/02), instituindo o regime não-cumulativo para o PIS; e em 2003 foi publicada a Lei nº 10.833/03 (conversão da Medida Provisória nº 135/03), instituindo o regime não-cumulativo para a COFINS.

A partir da entrada em vigor desses últimos diplomas legais, portanto, passaram a coexistir dois regimes de tributação aplicáveis ao PIS e à COFINS, um regime cumulativo e um regime não-cumulativo.

Ao contrário do regime cumulativo, no regime não-cumulativo as referidas Leis estabeleceram que a pessoa jurídica poderá descontar créditos dessas contribuições sociais calculados em relação a “bens e serviços, utilizados como insumona prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda(…)”.

Ou seja, como forma de assegurar a não-cumulatividade dessas contribuições, as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 autorizaram o desconto de créditos sobre despesas de insumos utilizados na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda.

Não obstante, essas Leis não definiram o que seria considerado como insumo e a sua extensão para fins de creditamento.

Justamente por isso é que a Secretaria da Receita Federal do Brasil editou as Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004, as quais delimitaram os contornos do termo “insumos”, nos seguintes termos:

“§ 4º Para os efeitos da alínea “b” do inciso I do caput, entende-se como insumos:

I – utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda:

  1. a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado;
  2. b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto;

II – utilizados na prestação de serviços:

  1. a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e
  2. b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço”.

O entendimento estabelecido pela Receita Federal é o mesmo adotado na sistemática do creditamento do IPI, especialmente porque somente as matérias-primas, os produtos intermediários, os materiais de embalagem e os bens que entram em contato físico com o produto em fabricação seriam capazes de gerar crédito no regime não-cumulativo de incidência do PIS e da COFINS.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

A empresa Anhembi Alimentos Ltda. ingressou com ação judicial para que fosse (i) reconhecida a ilegalidade e a inconstitucionalidade das referidas instruções normativas, seja porque foram criadas vedações ao creditamento não prevista nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, seja porque violam a sistemática constitucional da não-cumulatividade; assim como fosse (ii) autorizado o creditamento das despesas incorridas com os insumos consubstanciados nos custos gerais de fabricação (água, combustíveis, gastos com veículos, materiais de exames laboratoriais, materiais de proteção EPI, materiais de limpeza, ferramentas, seguros, viagens e conduções) e despesas gerais comerciais (combustíveis, comissão de vendas a representantes, gastos com veículos, viagens e conduções, fretes, prestação de serviços – PJ, promoções e propagandas, seguros, telefone, comissões).

Após a tramitação natural do processo judicial, a matéria foi analisada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça por meio do julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo, nos termos do art. 543-C do antigo Código de Processo Civil (correspondente ao artigo 1.036 do novo CPC), definindo-se o conceito de insumo para fins de tomada de crédito do PIS e da COFINS na forma das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03.

Destaca-se que a posição vencedora considerou ilegais as restrições criadas pela Receita Federal, pois “Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo”.

Além disso, no que diz respeito ao conceito de insumo, adotou-se uma posição intermediária, especificamente porque ele deverá “ser aferido à luz dos critérios de essencialidadeou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte

E nos termos do voto proferido pela Ministra Regina Helena Costa – balizador para o entendimento consolidado pelo STJ – “tem-se que o critério da essencialidadediz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”.

O critério da relevância, por sua vez, “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual – EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço”.

Como consequência desse julgamento, foi determinado que o referido o processo fosse devolvido ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região para que o reconhecimento do crédito pleiteado pela empresa seja analisado considerando os critérios da essencialidade e da relevância estabelecidos pelo STJ.

O entendimento da Secretaria da Receita Federal do Brasil:

A Receita Federal publicou o Parecer Normativo Cosit nº 5 em 18/12/2018[1], especificamente para expor aos contribuintes quais foram – no seu entendimento– as principais repercussões no âmbito administrativo decorrentes da definição do conceito de insumo estabelecida pela Primeira Seção do STJ, inclusive destacando algumas situações em que seriam aplicáveis ou inaplicáveis este conceito de insumo.

Tem-se, portanto, que a possibilidade de os contribuintes descontarem créditos das despesas incorridas com insumos (bens e serviços utilizados na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda) dependerá exclusivamente do preenchimento dos critérios de essencialidade ou relevância no processo produtivo ou na execução do serviço, exigidos pelo STJ e esclarecidos pela Receita Federal, sendo que essa análise é manifestamente casuística, dependendo da atividade empresarial desenvolvida por cada contribuinte.

Diante das especificidades do assunto, é recomendável que a análise acerca da possibilidade de creditamento seja acompanhada por profissionais com conhecimentos legais e que estejam preparados para traçar estratégias ajustadas à realidade de cada empresa.

 

por Eduardo Silveira – Sócio do Silveira Advogados e especialista em direito tributário.

[1]Disponível em www.normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=97407.

Eduardo Silveira é Sócio do Silveira Advogados e especialista em Direito Tributário

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