Exclusão do PIS e COFINS da sua própria base de cálculo

Informamos que a Justiça Federal de São Paulo proferiu recentemente  (08/2019) importante decisão por meio da qual foi concedida medida autorizando uma empresa a proceder a exclusão do PIS e COFINS da sua própria base de cálculo (suspendendo a exigibilidade desse crédito tributário).

Trata-se de uma das “teses filhotes” decorrentes do entendimento sedimentado pelo STF nos autos do RE nº 574.706, por meio do qual foi declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Tese:

O PIS e a COFINS incidem sobre a receita bruta da pessoa jurídica à alíquota de 3,65% (regime cumulativo) ou 9,25% (regime não cumulativo). O valor correspondente ao PIS e a COFINS não pode integrar a sua própria base de cálculo, porque não se qualifica como receita, mas despesa da pessoa jurídica (corresponde, na realidade, a uma riqueza estatal).

Medida Judicial:

Mandado de segurança (não há sucumbência em caso de decisão desfavorável).

A imediata propositura da ação é recomendável para interromper o prazo de prescrição para recuperação dos valores indevidamente recolhidos(a cada mês transcorrido sem ação proposta parcela do potencial crédito é atingida pela prescrição).

As empresas podem se beneficiar de duas formas distintas

(i) redução da base de cálculo do PIS e da COFINS (consequentemente reduzindo o valor dos tributos a serem recolhidos); e

(ii) recuperação (compensação) do PIS e da COFINS indevidamente recolhidos nos últimos 5 anos, atualizados pela Selic.

Jurisprudência:

Decisões favoráveis de primeira instância.

A tendência é que a tese seja acolhida pelo STF, em conformidade com o decidido nos autos do RE nº 574.706 (tema 69), por meio do qual foi declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

por Eduardo Silveira – Sócio do Silveira Advogados e especialista em direito tributário