Qual ICMS será excluído da base de cálculo do PIS/COFINS: o destacado ou o efetivamente recolhido?

 Não é novidade a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706 (Tema 69), determinando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A discussão que agora se instala é a de saber qual é o valor do ICMS que será excluído da base de cálculo do PIS/COFINS: o destacado ou o efetivamente recolhido ao Estado?

Em razão do vertiginoso aumento desta discussão nas Cortes Superiores, o Superior Tribunal de Justiça converteu o Agravo em Recurso Especial nº 1.513.406- PR em Recurso Especial representativo de controvérsia, candidatando-se, ainda, como representativos de controvérsia, os Recursos Especiais nº 1.822.251/PR, 1.822.253/SC, 1.822.254/SC e 1.822.256/RS.

Contudo, a 1ª Turma do STJ deu o primeiro passo nos autos AREsp nº 1.508.155 e, por três votos a dois, decidiu que a questão posta é constitucional, não cabendo ao STJ analisá-la.

Justamente por isso, espera-se que a questão seja definitivamente decidida pelo STF nos autos do RE nº 574.706, por meio do julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional questionando, dentre outros assuntos, o presente tema.

Ressalta-se, inclusive, que o Supremo pautou o julgamento desses embargos para início de dezembro deste ano.

De toda forma, para esclarecer qual é a discussão levantada pela Fazenda Nacional, explicaremos abaixo brevemente os principais pontos envolvidos.

O entendimento da Fazenda Nacional

 Após a Suprema Corte ter reconhecido que o valor do ICMS não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, a Fazenda Nacional, pretendendo mitigar os benefícios a serem auferidos pelos contribuintes, criou uma argumentação jurídica para sustentar que o STF não teria decidido qual é o valor do ICMS que deverá ser efetivamente excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Da mesma forma, em 18/10/2018, a Receita Federal do Brasil editou a Solução de Consulta Interna Cosit nº 13[1], na qual, dentre outras disposições, afirmou que o entendimento do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, se refere à exclusão do ICMS a recolher da base de cálculo do PIS e da COFINS, e não do ICMS destacado nas notas fiscais.

Isto é, a Receita Federal do Brasil formalizou entendimento manifestamente restritivo em comparação com a decisão proferida pelo STF.

O raciocínio Fazendário tem como premissa o entendimento do STF: se o fundamento adotado para excluir o ICMS da base de cálculos das contribuições ao PIS e a COFINS é de que o valor do ICMS representa mero ingresso financeiro destinado a posterior repasse a terceiro, significa que o valor a ser excluído deve corresponder àquele efetivamente repassado ao Estado, isto é, o valor do ICMS recolhido pelo contribuinte (e não o destacado).

Ou seja, no entendimento da Fazenda, excluir o ICMS destacado significaria excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS mais do que foi efetivamente repassado ao Estado a título de ICMS

Da mesma forma, a Fazenda sustenta que, na sistemática de apuração do valor do ICMS a recolher mensalmente, não é o valor destacado em cada nota fiscal que será recolhido ao Estado, mas apenas o valor do imposto apurado (se houver) após o confronto entre os créditos e os débitos do ICMS ao término de cada período de apuração mensal.

Outrossim, vale-se do teor do art. 13, §1º, I, da Lei Complementar nº 87 de 1996, que afirma ser o valor destacado na nota fiscal “mera indicação para fins de controle.

Tal entendimento reduzira de forma considerável o valor do benefício auferido pelos contribuintes.

O contraponto da tese Fazendária

Nota-se facilmente que a Fazenda Nacional utilizou apenas algumas das passagens do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal para criar a tese exposta na Solução de Consulta mencionada acima.

Todavia, o que se verifica pelo inteiro teor dos votos proferidos por alguns dos Ministros que concluíram pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é que de fato o valor a ser excluído corresponde àquele destacado na nota fiscal.

Verifique-se, a título elucidativo, a seguinte passagem do voto proferido pela Ministra Cármen Lúcia, na qual está evidente o enfrentamento da questão e a conclusão inversa à pretendida pela Fazenda:

Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. (…)

Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

Com efeito, de acordo com o entendimento exposto pelo STF quando do julgamento do RE nº 574.706, tem-se que o ICMS que deverá ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado nas notas fiscais, e não o montante relativo ao ICMS a recolher, conforme entendimento da Receita Federal do Brasil.

Nesse sentido, inclusive, vem se manifestando diversas decisões judiciais, conforme se verifica pelos precedentes colacionados abaixo:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 CPC/2015. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.

Ressalte-se que a decisão foi elaborada nos termos da RE 574.706, restando claro que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída”.

(Apelação nº 0000738-85.2017.4.03.6106, TRF da 3ª Região, Rel. Des. Fed. Mônica Nobre, 4ª Turma, DJe em 31/01/19).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RE Nº 574.706). ICMS – EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO – PARÂMETROS A SEREM OBSERVADOS. (…)

  1. No julgamento do RE nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é o incidente sobre as vendas efetuadas pelo contribuinte, ou seja, aquele destacado nas notas fiscais de saída.
  2. Se o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor a ser abatido pelo contribuinte só pode ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, de modo contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência das aludidas contribuições sobre o tributo cobrado na operação anterior. Precedentes desta Corte. (…)”.

(Apelação nº 5001597-96.2017.4.03.6144, TRF da 3ª Região, Rel. Des. Fed. Cecília Marcondes, 3ª Turma., DJe em 06/06/19)

A tese defendida pelos contribuintes, portanto, encontra amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, assim como na jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais.

 O que o contribuinte pode esperar?

 A despeito de ainda não existir uma decisão definitiva sobre a matéria, o cenário que parece ser desenhado é o mais favorável ao contribuinte: que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal. Ao menos por enquanto é esta a orientação que vem sendo majoritariamente adotada nas instâncias judiciais inferiores.

Espera-se que no julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda no RE nº 574.706, previsto para início de dezembro deste ano, esta questão seja decidida de forma definitiva pela Suprema Corte.

Contudo, ressaltamos que, a despeito da tese firmada no RE nº 574.706, a operacionalização desta exclusão deverá ser analisada caso a caso, levando-se em consideração o regime de apuração adotado pelo contribuinte, assim como o segmento de atuação.

por Juliana C. Gonçales – Sócia do Silveira Advogados e especialista em direito tributário.

[1] Inteiro teor da Solução de Consulta disponível em: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=95936

Juliana Gonçales – Sócia do Silveira Advogados e especialista em direito tributário.

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