Contrato de profissional autônomo, terceirização e contrato de trabalho intermitente: quais as principais diferenças, vantagens e consequências jurídicas de cada um deles?

Da contratação de profissional autônomo.

A Lei nº 13.467/17, responsável por promover a conhecida “Reforma Trabalhista”, acrescentou o art. 442-B na CLT, com a seguinte redação: “A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta consolidação”.

Contudo, para que realmente não fique caracterizado o vínculo empregatício é indispensável que do ponto de vista fático, os requisitos previstos no art. 3º, da CLT, não estejam presentes.

Isso porque, o direito do trabalho é regido pelo princípio da primazia da realidade, não sendo suficiente a existência de um contrato para afastar o vínculo empregatício quando, na realidade, todos os elementos do art. 3º da CLT estão presentes na relação jurídica entre as partes.

Portanto, além do contrato autônomo, para que não seja configurado o vínculo empregatício, é indispensável que a empresa tome a cautela de afastar os seguintes elementos durante a vigência contratual:

1- Pessoalidade: é quando o profissional contratado deve prestar ele mesmo o serviço. Assim, para que não seja caracterizada a pessoalidade, não pode ser vedado ao profissional autônomo contratado a possibilidade de fazer-se substituir por outra pessoa.

2- Habitualidade da prestação de serviço: é o serviço prestado de forma contínua e regular (ex: três vezes por semana em horário certo e determinado). Para afastar a habitualidade é necessário garantir ao profissional autônomo contratado a plena liberdade para definir a sua jornada de prestação do serviço.

3- Subordinação hierárquica: ocorre quando o contratado recebe ordens específicas acerca da execução do trabalho, não tendo qualquer autonomia em relação as regras adotadas. Para afastar tal elemento, a empresa deverá apenas orientar o profissional autônomo contratado, analisar o produto/serviço final e verificar se as condições da contratação foram cumpridas como alinhado, porém, não pode rigorosamente controlar os meios e técnicas de execução.

4- Pagamento de salário: a remuneração do profissional autônomo deve ser ajustada conforme a prestação do serviço para qual foi contratado, não podendo ser uma remuneração certa e determinada, no mesmo dia a cada mês. Uma opção é ajustar a remuneração por hora trabalhada pelo profissional autônomo.

Outrossim, para a regular contratação de autônomo é necessário que este profissional tenha registro na prefeitura e a empresa deve emitir o RPA (Recibo de Pagamento de Autônomo). Lembrando que devem ser recolhidos pela fonte pagadora (empresa) os tributos incidentes sobre o pagamento feito via RPA (INSS e IR).

Do contrato de trabalho intermitente.

Outra alteração advinda com a “Reforma Trabalhista” (Lei nº13.467/17) foi o contrato de trabalho intermitente, previsto nos arts. 443, §3º e 452-A da CLT, que para a sua perfeita configuração, deve considerar os seguintes pontos:

1- A prestação de serviços, com subordinação, não deve ser contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria;

2-O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor/hora do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função, em contrato intermitente ou não;

3- A convocação será feita pelo empregador com pelo menos 3 dias corridos de antecedência e, informado qual será jornada necessária, o empregado terá um dia útil para responder se aceita ou recusa a convocação. Presume-se a recusa do empregado com o seu silêncio;

4- Uma vez aceita a convocação a parte que descumprir sem justo motivo pagará a outra multa;

5- O período de inatividade não será considerado tempo à disposição, podendo o funcionário prestar serviços para outros empregadores;

6- Os recolhimentos previdenciários e do FGTS serão feitos pelo empregador com base nos valores pagos durante o mês, sendo necessário fornecer o comprovante ao empregado;

7- A cada 12 meses o empregado adquire o direito a gozar nos doze meses subsequentes um mês de férias, período esse que não poderá ser convocado para prestar serviço para este empregador;

8- A rescisão sem justa causa é regulada pela Portaria nº 349 do Ministério do Trabalho, que determina que as verbas rescisórias e o aviso prévio serão calculados com base na média dos valores recebidos pelo empregado no curso do contrato intermitente. No cálculo dessa média serão considerados apenas os meses durante os quais o empregado tenha recebido a parcela remuneratória no intervalo dos últimos doze meses ou o período de vigência do contrato de trabalho intermitente, se este for inferior.

No contrato de trabalho intermitente há vínculo empregatício. O empregado tem assegurado todos os direitos trabalhistas, mudando apenas a forma da prestação do serviço e a proporcionalidade dos direitos e valores envolvidos, que depende dos dias efetivamente trabalhados.

A principal característica do contrato de trabalho intermitente é afastar a continuidade. Por esse modelo de contratação, os serviços podem ser prestados com períodos de alternância, sendo o empregado convocado apenas quando a empresa tem uma demanda a ser suprida.

Como consequência, os direitos trabalhistas (remuneração, 13º, FGTS, etc.) serão pagos considerando as horas efetivamente trabalhadas, pois as empresas que contratam um colaborador para um período intermitente apenas vão remunerá-lo durante o período no qual ele estiver trabalhando.

A empresa deverá pagar o empregado intermitente imediatamente após a conclusão do serviço que foi solicitado. O pagamento deve incluir as horas trabalhadas, férias proporcionais com acréscimo de 1/3, décimo terceiro proporcional, repouso semanal remunerado, adicionais legais (ex: insalubridade e periculosidade, se for o caso) e as contribuições previdenciárias e FGTS com base no valor recebido no mês.

Terceirização.

A terceirização ocorre quando uma empresa contrata outra para executar uma atividade ou prestar algum tipo de serviço específico. Nesse caso, os trabalhadores devem ser empregados da empresa terceirizada, pelo regime previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), com garantia de todos os direitos trabalhistas.

O STF ao julgar a ADPF nº 324 e o RE nº 958252, pela sistemática da repercussão geral, entendeu pela constitucionalidade da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim, sendo firmado o entendimento de que “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.

Antes da promulgação da lei de terceirização – Lei nº 13.429/17 – prevalecia a orientação do TST, fixada pela Súmula 331, que proibia a terceirização, salvo de serviços de vigilância, conservação, limpeza e de serviços ligados à atividade-meio, sem pessoalidade ou subordinação direta. Ou seja, era vedada a terceirização da atividade fim.

Portanto, atualmente é possível a terceirização da atividade-fim da empresa. Ressalta-se que, para que esta terceirização seja considerada lícita, é necessária a ausência de pessoalidade e de subordinação entre a empresa contratante (tomadora dos serviços) e os terceirizados, pois esta última contrata a prestação dos serviços e não a pessoa física terceirizada.

Quais critérios devo avaliar para decidir qual das contratações acima é mais adequada?

Na contratação de um profissional autônomo, a empresa deve ter em mente que o profissional tem autonomia para definir a formar como irá realizar o seu trabalho. Ao contratante (empresa) cabe apenas definir o que será entregue (objeto da contratação) e quando será entregue (prazo de entrega do objeto contratado).

Já as condições de como o objeto da contratação será executado, quantas horas por dia serão utilizadas pelo profissional para a conclusão do seu trabalho, serão definidas exclusivamente pelo profissional autônomo.

Por sua vez, no contrato de trabalho intermitente, o empregado é subordinado à empresa, deve obedecer a ordens e seguir os processos estabelecidos pelos seus gestores. Contudo, a prestação do serviço não será contínua e o empregado apenas irá comparecer para prestar o serviço quando solicitado pela empresa e desde que aceite a convocação.

Deve ser lembrado que a chamada “pejotização”, consistente na contratação de pessoa física por meio de pessoa jurídica para prestação de serviço, com a presença de todos os requisitos do art. 3º, CLT, por camuflar uma relação de emprego, é, no entendimento da Justiça Trabalhista, ilícita e pode gerar um passivo trabalhista para a empresa.

Com efeito, para a eleição da melhor forma de contratação, a empresa deverá considerar as peculiaridades do caso concreto (o objeto da contratação, a forma da prestação de serviços, dentre outros) e a sistemática jurídica de cada um desses contratos para avaliar qual modalidade é mais adequada (e menos onerosa).

Por Juliana Gonçales – Sócia do Silveira Advogados e especialista em direito tributário

Juliana Gonçales – Sócia do Silveira Advogados e especialista em direito tributário.

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