Os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica para os Diretores Estatutários e Diretores Empregados.

O que é a desconsideração da personalidade jurídica?

Em breves linhas, pelo instituto da desconsideração da personalidade jurídica, transfere-se para os sócios da empresa a responsabilidade pelo adimplemento das obrigações assumidas pela pessoa jurídica. Para a sua concretização é necessária decisão judicial, sendo que o pedido pode ser formulado pelo credor ou pelo Ministério Público, quando este atuar no processo.

Nas relações civis, para que a personalidade jurídica da empresa seja desconsiderada é necessária a comprovação do abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade e confusão patrimonial (art. 50 do Código Civil).

Já nas relações trabalhistas e consumeristas, considerando-se a jurisprudência atual, basta a inadimplência da empresa para que a sua autonomia patrimonial seja afastada e o patrimônio pessoal dos sócios seja atingido.

Dito isso, a questão que se coloca em discussão é a possibilidade de a desconsideração da personalidade jurídica atingir os Diretores da empresa que não são sócios. Afinal, é possível? Faz diferença se o Diretor é Estatutário ou Empregado? Qual o critério que deve ser considerado para escolha contra quem será direcionada a obrigação societária não adimplida?

Diretor Estatutário

 Os Diretores Estatutários são aqueles eleitos pelo Conselho de Administração ou Assembleia Geral, a depender do caso. Suas funções, poderes e responsabilidades são regulados pelo estatuto social da companhia, devendo sempre agir com observância aos seus estritos termos.

Como regra, os Diretores Estatutários possuem certo grau de independência e discricionariedade na condução dos negócios. Todavia, embora gozem de certa liberdade de gestão, estão subordinados a outros órgãos da companhia, isto é, ao Conselho de Administração (quando existente) e a Assembleia Geral.

O Diretor Estatutário não possui vínculo empregatício e, como contraprestação, recebe pró-labore.

Diretor Empregado

 O Diretor Empregado, ou Diretor Celetista, é aquele que se encontra vinculado à empresa por meio de um contrato de trabalho. É dizer, todos os elementos caracterizadores da relação de emprego se fazem presentes: pessoalidade, subordinação, remuneração e habitualidade, conforme disposto no art. 3º da CLT.

Como consequência, todos os direitos trabalhistas são assegurados aos Diretores Empregados.

Muito já se discutiu acerca da possibilidade de manutenção da condição de empregado para aquele que assume o cargo de Diretor. A súmula 269, do Tribunal Superior do Trabalho veio para pacificar a questão, reconhecendo a possibilidade de manutenção do vínculo empregatício daquele que ocupa o cargo de Diretor, desde que, por óbvio, mantida a subordinação inerente ao vínculo trabalhista:

O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”.

Em didática decisão, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, reconhece que a condição de Diretor não exclui, por si só, o vínculo empregatício. É indispensável a análise do caso concreto para aferir se os elementos caracterizadores da relação de emprego (art. 3º da CLT) foram mantidos, ou não:

EMENTA: DIRETOR-PRESIDENTE DE SOCIEDADE COMERCIAL – PUREZA E IMPUREZAS DA RELAÇÃO EMPRESARIAL MARCO DIVISÓRIO, MAS NÃO INTRANSPONÍVEL ENTRE O VÍNCULO ESTATUTÁRIO E O TRABALHISTA STRICTO SENSU – A forma, nem sempre, dá ser à coisa (dat ese rei). […]. Por conseguinte, a eleição de determinada pessoa física para ocupar o cargo de diretor, inicialmente, mediante eleição pelo Conselho de Administração, não significa necessariamente que a relação jurídica se desdobrou sob a regência do Direito Comercial. […] Altos empregados ocupam, como designa a própria denominação, cargos situados no ápice da estrutura empresarial. Compará-los com outros empregados é tarefa vã. […] Altos empregados, também denominados de executivos empresariais, são aquelas pessoas, que se encontram na alta esfera de comando, mas podem ser comandados, tenuemente, por isso que não perdem a condição subordinativa. […] No fundo, diferenciam-se dos demais empregados pela posição hierárquica e não pelo tipo contratual. […] Se da análise dos fatos se depreende que a prestação de serviços ocorreu sob o comando empresarial, pouco importando se forte ou fraco, presente estando a subordinação estrutural, reticular ou objetiva, tanto no período em que a empresa se constituiu sob a forma de sociedade anônima, quanto no outro lapso de tempo em que se constituiu sob a forma de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, o contrato de emprego há de ser declarado, desde que presentes os demais elementos fáticos jurídicos – pessoa física, não eventualidade e onerosidade.

(Processo: 00506-2008-081-03-00-2. 4ª Turma TRT/3ª Região. Relator: Juiz Convocado Cleber Lucio de Almeida. Data da publicação: 15/06/2009).

 Assim, seja pela orientação da CLT, da Lei nº 6.404/76 e do próprio TST (Súmula nº 269), é plenamente possível a cumulação da condição de Diretor e Empregado, desde que mantidos os elementos caracterizados da relação de emprego.

 Qual a principal diferença entre o Diretor Empregado e o Diretor Estatutário?

 O Diretor Estatutário difere-se do Diretor Empregado pelo grau de subordinação. O Diretor Estatutário, embora esteja subordinado a outros órgãos da companhia (Conselho de Administração e/ou Assembleia Geral) apresenta uma subordinação societária, de órgão para órgão, e não pessoal, como na relação de trabalho.

Por seu turno, a subordinação do Diretor Empregado é pessoal, tendo um superior direto. Assim, o Diretor Estatutário goza de autonomia na gestão dos negócios, enquanto o Diretor Empregado não possui a mesma amplitude de autonomia.

 Tal distinção importa para fins de desconsideração da personalidade jurídica?

 Com certeza! Tendo em vista que o Diretor Empregado é pessoalmente subordinado a outrem, não tendo autonomia na gestão dos negócios, não é possível transferir para ele os riscos do negócio.

Considerando que o principal objetivo da desconsideração da personalidade jurídica é proteger o credor da empresa contra atos de gestão indevidos, apenas aqueles que tiveram alguma responsabilidade na condução dos negócios é que podem ser responsabilizados através do afastamento da autonomia patrimonial da empresa.

E isso vale inclusive para fins trabalhistas e consumeristas, que adotam critérios mais flexíveis para a desconsideração da personalidade jurídica. Embora nesses casos não seja necessário a prova do abuso da personalidade jurídica, a obrigação empresarial apenas pode ser redirecionada para aquele que detêm poderes de gestão dentro da empresa.

Nesse sentido se posiciona a jurisprudência de forma majoritária:

AGRAVO DE PETIÇÃO. EMPREGADO DIRETOR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Verificou-se que, embora ocupante do cargo de diretor executivo, o agravante era empregado, devendo subordinação jurídica ao seu empregador. Assim, não tendo sido comprovada a sua autonomia para deliberar sobre a administração dos negócios da sociedade anônima, resta incabível o direcionamento da execução trabalhista em face do mesmo. Provimento de Agravo”.

(TRT-1 – AP: 00010750420135010281 RJ, Relator: Roberto Norris, Data de Julgamento: 19/11/2013, Quinta Turma, Data de Publicação: 09/12/2013)”.

EMPREGADO ELEITO DIRETOR DE S/A. O empregado eleito diretor de sociedade anônima não é empresário (art. 12 III, da Lei Nº 8212/91) e, por estar sob permanente controle do Conselho de Administração (Arts. 142 e 157, § 1º, A DA LEI Nº 6404/76), não perde a subordinação jurídica inerente à relação de emprego (EN. Nº 269 DO TST)”.

(TRT 2ª Região, R. O. –Proc. Nº 02940382454, 8ªT – Acórdão nº 02960324514- Relator: Raimundo Cerqueira Ally, publicado em 04.07.1996).

DIRETOR-EMPREGADO SEM QUALQUER PODER DE MANDO. NÃO RESPONSABILIDADE NA EXECUÇÃO DA SOCIEDADE. Tratando-se na realidade de empregado, embora eleito para o cargo de diretor, não responde o impetrante pelo débito exeqüendo, tendo em vista que não cabia ao mesmo a administração da empresa reclamada, pelo que não há como caracterizar-se o abuso de direito, excesso de poder ou violação à lei. Segurança que se concede.”

(TRT-2ª Região, Mandado de Segurança – Processo nº 11568.2003.000.02.00-6 – Turma SDI. Acórdão nº 2004021365. Relatora: Vânia Paranhos –publicado em 28.09.2004). (grifos nosso)

DIRETOR EMPREGADO. SOCIEDADE ANÔNIMA. A responsabilidade dos administradores de uma sociedade anônima, só se configura no caso de ter agido com dolo ou culpa, ou praticado atos ilegais durante a gestão”.

(Agravo de Petição em embargos de terceiro. Acórdão 20160705287, 11ª Turma. Rel. Wilma Gomes da Silva Hernandes. DOU 21/09/2016)

DIRETOR-EMPREGADO DE SA-. RESPONSABILIDADE NA EXECUÇÃO DA SOCIEDADE- Diretor-empregado de sociedade anônima, sem autonomia para deliberar sobre a administração dos negócios empresariais e subordinado ao Conselho Administrativo não tem configurada a responsabilidade para responder com seus bens particulares pelas dívidas da sociedade. O elemento presunção não é suficiente a caracterizar a culpa ou dolo em face à inadimplência da empresa executada. O artigo 158, incisos I e II, da Lei nº 6.404/1976 não prevê a responsabilidade pessoal dos administradores senão em virtude de comprovado ato irregular de gestão“.

(TRT/2 AP em Embargos de Terceiro; J: 25/10/2005; Rel: Rita Maria Silvestre; Ac: 20050754275; Proc: 00794200506002007; 3ª T; Pub: 22/11/2005.”

Nas sociedades de capitais, os sócios são responsáveis pelos débitos trabalhistas e respondem pessoalmente quando esgotadas as tentativas em face da empresa, diante da desconsideração da personalidade jurídica.

Entretanto, o certo é que para se responsabilizar o diretor da sociedade anônima pelos prejuízos causados a terceiros, é necessária prova inequívoca do ato ilícito praticado, bem como da culpa do diretor.

E, no presente caso, tal prova não foi feita. Aliás, na petição que se requereu a inclusão do agravante no polo passivo (fls. 918/920), nem se cogitou de ocorrência de ato ilícito com culpa do diretor.

Por outro lado, a decisão que o incluiu no polo passivo o fez pelo simples fato de ser “sócio” da executada (fls. 922), condição que nem sequer ostentou.

Ademais, a prova evidencia que o agravante, enquanto engenheiro, era diretor técnico da executada, não podendo, a princípio, ser responsabilizado por obrigações decorrentes do descumprimento da legislação trabalhista.

Assim, dou provimento ao agravo de petição para afastar a responsabilidade do agravante, já que não demonstrado o cometimento de qualquer ato ilícito culposo capaz de fazê-lo responder pelos débitos trabalhistas perseguidos nesta execução”.

(TRT/2 – 18ª Turma – Processo nº 000368-47.2017.5.02.0088)

A questão central é verificar se o diretor não acionista, mas sim empregado, tem responsabilidade pelos créditos devidos aos demais empregados, uma vez que o diretor empregado tem sua autonomia limitada à subordinação jurídica à empresa, decorrente de seu contrato de trabalho.

A Lei que rege as sociedades anônimas, atribui a responsabilidade pelos atos da sociedade ao acionista controlador, ao administrador e ao conselho fiscal, conforme artigos 117, 158 e 165, respectivamente. Acrescento que o art.158, inciso II da Lei 6.404/76 limita responsabilidade do administrador quando comprovado ato irregular de gestão.

Com a edição do Código Civil de 2002 consolidou-se a prática de responsabilizar pessoalmente o administrador pelos atos praticados pela sociedade. Porém tal não é automático e sim há necessidade de comprovação de que este agiu com dolo ou no mínimo com culpa, o que implica em dizer, comprovação de que agiu o administrador com imprudência, imperícia e negligência, capazes de ocasionar o dano.

A simples ausência de pagamento de créditos trabalhistas pela pessoa jurídica e a constatação de que esta não possui bens para suportar a execução não levam a conclusão de que a agravante, como diretora operacional, tenha agido com dolo ou culpa, em atos de gestão capazes de influir no não pagamento de títulos a eis que não é possível esta ilação desprovida de provas, e em especial ao se atentar para a condição realmente demonstrada nos autos de que a agravante era empregada celetista.

A doutrina e a jurisprudência consagram que não cabe ao empregado assumir os riscos do negócio. Mesmo que ocupante do cargo de diretora sem designação específica, por eleição dos acionistas, conforme Ata da Assembleia Geral Extraordinária realizada em 04/03/2015, doc. 18, fls.213/216, e diretora sem designação específica, com atribuição operacional, com ressalva de não pertencer ao quadro de acionista, fl.246, ata de 26/02/2016, caberia demonstração da ocorrência de gestão irregular por parte da agravante da qual derivaria o não pagamento de direitos trabalhistas devidos ao autor”.

(TRT/2 -1ª Turma – Agravo de Petição nº 1001835-12.2016.5.02.0051)

Inclusive, pelo teor das ementas transcritas acima, verifica-se que mesmo no caso dos Diretores Estatutários não empregados, sendo demonstrada a ausência de poder de gestão na condução de negócios não cabe o redirecionamento das obrigações empresariais para os referidos Diretores. Ou seja, não podem ser atingidos pelo instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

Conclusão

É muito importante os litigantes, em processo judicial ou administrativo, se atentarem para a existência, ou não, de poder de gestão daquele que exerce cargo de Diretor antes de pedir o redirecionamento da obrigação empresarial através da desconsideração da personalidade jurídica, sob pena da inclusão ser indevida e afastada pelo julgador, com a consequente condenação daquele que requereu a desconsideração em honorários de sucumbência.

Da mesma forma, aqueles Diretores que tenham sido responsabilizados em algum processo judicial pelos débitos inadimplidos da pessoa jurídica, deverão atentar para a possibilidade de sustentar a ausência de responsabilidade pelos débitos em razão da inexistência de poder efetivo de gestão (para tanto, deverá ser analisado casuisticamente quais os poderes efetivamente detidos pelo Diretor).

 

Por Juliana Gonçales – Sócia do Silveira Advogados e especialista em direito tributário

Juliana Gonçales – Sócia do Silveira Advogados e especialista em direito tributário.

COMENTÁRIOS

  • Avatar
    21 de fevereiro de 2020
    resposta

    Beto

    Excelente artigo.

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