Será o fim da história da tributação dos incentivos fiscais de ICMS?

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Recentemente escrevemos artigo intitulado “A história sem fim da tributação dos benefícios fiscais do ICMS”, publicado em várias mídias.

Naquele, apontávamos que a Receita Federal do Brasil, na Solução de Consulta da DISIT/SRRF01 nº 1009/2020, analisando a incidência ou não de IRPJ e CSLL sobre incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais relativos ao ICMS, restringia o alcance das alterações promovidas pelo legislador, quando da publicação da Lei Complementar 160/17, que acrescentou os parágrafos 4º e 5º no art. 30 da Lei nº 12.973/14.

Tal norma estabeleceu claramente que os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos na lei. Além disso, determinou que isso se aplicaria aos incentivos instituídos em desacordo com a CF e, também, aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.

Vale lembrar que em 8.11.2017, o Congresso Nacional derrubou o veto do Presidente da República aos referidos artigos 9º e 10 da LC 160/17, de modo que, por duas vezes, o parlamento teve a oportunidade de analisar o tema e, repita-se, em duas oportunidades, entendeu que tais dispositivos foram inseridos para dar segurança jurídica aos contribuintes e colocar um fim na discussão sobre a classificação jurídica dos benefícios de ICMS para fins de incidência ou não de IRPJ e CSLL (subvenções para investimento X subvenções para custeio).

Nessa mesma linha de tributação ou não de incentivos fiscais de ICMS, porém, analisando o tema sob o enfoque dos créditos presumidos de ICMS, se deveriam ou não compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, em recente decisão do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 835.818, formou maioria em julgamento com repercussão geral, no sentido de que é inconstitucional a inclusão de créditos presumidos (incentivo/benefício) de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Apesar de ainda não ter encerrado, pois há pedido de vista de um dos ministros, a tese já está pacificada em prol do contribuinte, evidentemente.

No voto vencedor, o relator, entendeu que os créditos presumidos (que são oriundos de incentivos ou benefícios fiscais de ICMS) em verdade são renúncia fiscal com a diminuição do imposto devido, não havendo que se falar em “aquisição de disponibilidade a sinalizar capacidade contributiva”.

Mais adiante, e com mira certeira, o relator afirma “o contribuinte não fatura tributo e, em segundo, que o Estado não pode dar com uma das mãos e tirar com a outra”.

Pois bem, à nosso ver o recente julgado do STF, em que pese ter analisado a questão da tributação dos incentivos fiscais do ICMS sob o enfoque do PIS e COFINS, deve ser utilizado, também, como contraponto ao entendimento do fisco federal em querer tributar incentivo fiscal a título de IRPJ e CSLL.

Com efeito, cabendo ao Estado-membro conceder ou não incentivos fiscais de tributos de sua competência, não pode a União querer tributar tal incentivo, seja para fins de PIS e COFINS, seja para fins de IRPJ e CSLL, pois, no dizer do Ministro Marco Aurélio, seria dar com uma mão e retirar com outra, além de clara invasão de competência tributária e afronta ao princípio federativo.

Portanto, esperamos que a junção do arcabouço normativo, com o recente julgado do STF em repercussão geral, somado ao que o professor André Franco Montoro[1] denominava de “princípio de bom senso”, que deveria nortear as relações fisco-contribuinte, constitua uma verdadeira pá de cal nas reiteradas tentativas do fisco federal em querer tributar os incentivos fiscais do ICMS, e que essa história acabe de vez.

Por Luiz Silveira e Caio Cesar Braga Ruotolo

[1] Federalismo e o fortalecimento do Poder Local no Brasil e na Alemanha. Coleção Debates da Fundação Konrad Adenauer: Rio de Janeiro, 2002. P. 59