O projeto de Lei 529/20, que tramitou na Alesp, o qual tratou de medidas voltadas ao ajuste fiscal e ao equilíbrio das contas públicas no estado, foi sempre objeto de discussões acerca da sua duvidosa constitucionalidade/legalidade.
Apresentado pelo Executivo em agosto de 2020, teve como base estudos da Secretaria de Projetos, Orçamento e Gestão e tramitou em caráter de urgência. No estudos da Sefaz constava que era “necessário fazer uma redução dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS”, bem como que “a proposta equipara a benefício fiscal, por ter o mesmo efeito, a fixação de alíquota em patamar inferior a 18% (dezoito por cento)”, e por fim, menciona “que o Convênio ICMS 42/2016 autoriza os estados e o Distrito Federal a criar condição para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante”.
E assim nasceu o ajuste fiscal que culminou com a conversão na Lei Estadual 17.293/20. Porém, muito mais que o enfrentamento jurídico da lei que autoriza o governador a renovar os benefícios fiscais; reduzir os benefícios fiscais na forma do Convênio nº 42/2016, do Confaz, e equipara benefício fiscal a alíquota em patamar inferior a 18%, temos que analisar os decretos estaduais que vieram e avaliar se estão ou não com vício de legalidade.
É evidente que caberá a cada setor avaliar a situação que se enquadra em termos de benefícios fiscais do Confaz, se estão diante de convênios autorizativos ou impositivos.
A regra constitucional determina que competirá à lei complementar “regular a forma como, mediante deliberação dos estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos fiscais e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”. E essa Lei Complementar é a nº 24/75. Os convênios são celebrados em reuniões no âmbito do Confaz e a concessão de benefícios fiscais depende da deliberação unânime dos estados, e sua revogação total ou parcial dependerá do voto favorável de quatro quintos, pelo menos, dos representantes presentes.
Outro ponto diz respeito à natureza dos convênios, se impositivos ou autorizativos. Os convênios impositivos são aqueles que possuem normas de caráter imperativo, claro que tomadas em reunião Confaz e que obrigam a todas as unidades da federação, nos termos da LC 24/75. São internalizados por ato do Executivo não podendo tais entes modificar ou suprimir no todo ou parte, pois dependerá de aprovação de quatro quintos, pelo menos, dos representantes presentes no Confaz e não por meio de decreto do chefe do poder executivo estadual ou do distrito federal.
O Convênio Confaz ICMS 52/91 concede redução da base de cálculo nas operações com máquinas e equipamentos industriais e máquinas e implementos agrícolas e determina de forma impositiva a redução de base de cálculo nas operações interestaduais. O Convênio Confaz ICMS nº 100/97, concede redução da base de cálculo nas saídas interestaduais de insumos agropecuários.
Esses convênios são importantes para a indústria compradora desses bens de capital, inclusive a agroindústria como forma de incentivar a cadeia produtiva como um todo situada em vários estados. O Decreto Estadual 65.254/20 dá nova redação aos artigos 9º, 10 e 12 do Anexo II do RICMS/SP, em assim o fazendo, revoga parcialmente benefícios fiscais que foram concedidos no âmbito do Confaz (Convênios ICMS 52/91 e 100/97), ambos relacionados com a redução de base de cálculo de operações interestaduais e aumenta a carga tributária nessas situações, por isso passíveis de questionamento, eis que em descompasso com a própria Lei Estadual 17.293/20.
Ao aumentar, de forma ilegal, a carga tributária nas operações interestaduais, o Governo do Estado de São Paulo prejudica diretamente as indústrias fabricantes de máquinas, equipamentos e implementos industriais ou agrícolas, bem como os fabricantes de insumos agropecuários uma vez que retira a sua competitividade em relação às indústrias estabelecidas em outros Estados.
Acreditamos que esta não tenha sido a intenção do governador.
O Convênio ICMS 42/16, que serve de lastro para a Lei Estadual 17.293/20, apenas autoriza os estados e o Distrito Federal a criar condição para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante em operações internas, jamais em operações interestaduais. Tanto isso é verdade que a própria lei estadual no seu artigo 22, parágrafo 1º, afirma que para todos os efeitos, equipara-se a benefício fiscal a alíquota fixada em patamar inferior a 18%, ou seja, são operações internas!
Assim, a Lei Estadual 17.293/20, ao se referir ao Convênio 42/16, somente poderia autorizar o Executivo a tratar de redução de incentivo ou benefício fiscal em operações internas, ou seja, quaisquer decretos estaduais que venham a reduzir benefícios fiscais decorrentes de saídas interestaduais são ilegais.