INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 2055 DE 6 DE DEZEMBRO DE 2021.
Restituição, compensação, ressarcimento e reembolso
Foi publicada a Instrução Normativa IN RFB nº 2.055 de 06.12.2021, que trata dos procedimentos para solicitação de ressarcimento, compensação, restituição e reembolso junto a RFB.
A novidade é que todos os procedimentos para solicitação de ressarcimento, compensação, restituição e reembolso junto à Receita Federal do Brasil, foram regulamentados em uma única instrução normativa revogando as anteriores.
Outro ponto interessante é que nos termos da nova IN, na hipótese de não haver o ressarcimento de créditos do IPI, da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins e relativos ao Reintegra, no prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias da data do protocolo do pedido de ressarcimento, aplica-se à parcela do crédito não ressarcida ou não compensada o acréscimo juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais, acumulados mensalmente, e de juros de 1% (um por cento) no mês.
A Instrução possui 165 artigos, cujo link da íntegra segue abaixo de modo que sugerimos que as empresas avaliem atentamente todos os dispositivos, e nos colocamos à disposição para quaisquer outros esclarecimentos necessários.
COMUNICADO IMPORTANTE BLOCO K AJUSTE SINIEF Nº 25, DE 1º DE OUTUBRO DE 2021
Altera o Ajuste SINIEF nº 02/09, que dispõe sobre a Escrituração Fiscal Digital – EFD.
Em 08 de outubro de 2021, foi publicado no DOU Ajuste Sinief nº 25, de 1º de outubro de 2021, que mantém a atual versão do Bloco K a partir de janeiro de 2022.
Como sabido o Registro de Controle da Produção e do Estoque, livro fiscal instituído em 1970, deve ser escriturado pelos contribuintes do ICMS e do IPI para registro de dados relativos aos seus documentos fiscais e ordens de produção, relacionando as entradas e saídas de produtos e mercadorias, a produção e quantidades dos estoques de mercadoria, matéria-prima, insumos, embalagens, produto final e perdas apuradas.
O Bloco K do SPED Fiscal é a versão digital do livro Registro de Controle da Produção e do Estoque (modelo 3), cujos dados deverão ser eletronicamente escriturados e enviados ao ambiente nacional do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) que teve início a partir de 2017. O objetivo desta obrigação tributária é fornecer ao fisco dados dos documentos fiscais e demais documentos de uso interno que digam respeito à movimentação da produção e do estoque de mercadorias e insumos, visando a fiscalização dos impostos (ICMS e IPI) apurados a partir destas informações. A grande questão é chegar a um denominador comum que atenda as exigências do fisco sem impactar os processos internos das empresas e sem que seja violado o ambiente de sigilo industrial.
Após muitas discussões junto ao COTEPE e CONFAZ, foi publicado o Ajuste Sinief nº 25/2021, determinando que a versão completa e muito complexa do Bloco K não entrará em vigor em janeiro de 2022, como estava anteriormente previsto. A manutenção da versão atual não tem prazo de vigência e apenas será substituída quando for desenvolvida pelo CONFAZ uma versão simplificada do Bloco K. Nesse mesmo ajuste foi feita a regulamentação do art. 16 da Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019 (Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e estabelece garantias de livre comércio).
Nesse cenário ficou assim o cronograma:
de 1º de janeiro de 2017, restrita à informação dos saldos de estoques escriturados nos Registros K200 e K280, para os estabelecimentos industriais classificados nas divisões 10 a 32 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE);
de 1º de janeiro de 2019, correspondente à escrituração completa do Bloco K, para os estabelecimentos industriais classificados nas divisões 11, 12 e nos grupos 291, 292 e 293 da CNAE;
de 1º de janeiro de 2020, correspondente à escrituração completa do Bloco K, para os estabelecimentos industriais classificados nas divisões 27 e 30 da CNAE;
da implementação do sistema simplificado para a escrituração do Bloco K, de que trata o parágrafo único do artigo 16 da Lei n° 13.874, de 20 de setembro de 2019, para os estabelecimentos industriais classificados na divisão 23 e nos grupos 294 e 295 da CNAE;
da implementação do sistema simplificado para a escrituração do Bloco K, de que trata o parágrafo único do artigo 16 da Lei n° 13.874/19, para os estabelecimentos industriais classificados nas divisões 10, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 28, 31 e 32 da CNAE.
A equipe tributária do SilveiraLaw está à disposição para quaisquer esclarecimentos necessários.
O projeto de lei 529/20, que tramitou na ALESP, o qual tratou de medidas voltadas ao ajuste fiscal e ao equilíbrio das contas públicas no estado, foi sempre objeto de discussões acerca da sua duvidosa constitucionalidade/legalidade.
Apresentado pelo Executivo em agosto de 2020, teve como base estudos da Secretaria de Projetos, Orçamento e Gestão e tramitou em caráter de urgência. No estudos da Sefaz constava que era “necessário fazer uma redução dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS”, bem como que “a proposta equipara a benefício fiscal, por ter o mesmo efeito, a fixação de alíquota em patamar inferior a 18% (dezoito por cento)”, e por fim, menciona “que o Convênio ICMS 42/2016 autoriza os estados e o Distrito Federal a criar condição para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante.”
E assim nasceu o ajuste fiscal que culminou com a conversão na Lei Estadual nº 17.293/20. Porém, muito mais que o enfrentamento jurídico da lei que autoriza o governador a renovar os benefícios fiscais; reduzir os benefícios fiscais na forma do Convênio nº 42/2016, do CONFAZ, e equipara benefício fiscal a alíquota em patamar inferior a 18%, temos que analisar os decretos estaduais que vieram e avaliar se estão ou não com vício de legalidade.
É evidente que caberá a cada setor avaliar a situação que se enquadra em termos de benefícios fiscais do CONFAZ, se estão diante de Convênios autorizativos ou impositivos.
A regra constitucional determina que competirá à lei complementar “regular a forma como, mediante deliberação dos estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos fiscais e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”. E essa lei complementar é a nº 24/75. Os convênios são celebrados em reuniões no âmbito do CONFAZ e a concessão de benefícios fiscais depende da deliberação unânime dos estados, e sua revogação total ou parcial dependerá do voto favorável de quatro quintos, pelo menos, dos representantes presentes.
Outro ponto diz respeito à natureza dos convênios, se impositivos ou autorizativos. Os convênios impositivos são aqueles que possuem normas de caráter imperativo, claro que tomadas em reunião CONFAZ e que obrigam a todas as unidades da federação, nos termos da LC 24/75. São internalizados por ato do Executivo não podendo tais entes modificar ou suprimir no todo ou parte, pois dependerá de aprovação de quatro quintos, pelo menos, dos representantes presentes no CONFAZ e não por meio de decreto do chefe do poder executivo estadual ou do distrito federal.
O Convênio CONFAZ ICMS nº 52/91, concede redução da base de cálculo nas operações com máquinas e equipamentos industriais e máquinas e implementos agrícolas e determina de forma impositiva a redução de base de cálculo nas operações interestaduais. O Convênio CONFAZ ICMS nº 100/97, concede redução da base de cálculo nas saídas interestaduais de insumos agropecuários.
Esses convênios são importantes para a indústria compradora desses bens de capital, inclusive a agroindústria como forma de incentivar a cadeia produtiva como um todo situada em vários estados. O Decreto Estadual nº 65.254/20, dá nova redação aos artigos 9º, 10 e 12 do Anexo II do RICMS/SP, em assim o fazendo, revoga parcialmente benefícios fiscais que foram concedidos no âmbito do CONFAZ (Convênios ICMS nº 52/91 e nº 100/97), ambos relacionados com a redução de base de cálculo de operações interestaduais e aumenta a carga tributária nessas situações, por isso passíveis de questionamento, eis que em descompasso com a própria Lei Estadual nº 17.293/20.
Ao aumentar, de forma ilegal, a carga tributária nas operações interestaduais, o Governo do Estado de São Paulo prejudica diretamente as indústrias fabricantes de máquinas, equipamentos e implementos industriais ou agrícolas, bem como os fabricantes de insumos agropecuários uma vez que retira a sua competitividade em relação às indústrias estabelecidas em outros Estados.
Acreditamos que esta não tenha sido a intenção do Governador.
O Convênio ICMS 42/16, que serve de lastro para a Lei Estadual nº 17.293/20, apenas autoriza os estados e o Distrito Federal a criar condição para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante em operações internas, jamais em operações interestaduais. Tanto isso é verdade que a própria lei estadual no seu artigo 22, § 1º, afirma que para todos os efeitos, equipara-se a benefício fiscal a alíquota fixada em patamar inferior a 18%, ou seja, são operações internas!
Assim, a Lei Estadual nº 17.293/20, ao se referir ao Convênio 42/16, somente poderia autorizar o Executivo a tratar de redução de incentivo ou benefício fiscal em operações internas, ou seja, quaisquer Decretos Estaduais que venham a reduzir benefícios fiscais.
Recentemente escrevemos artigo intitulado “A história sem fim da tributação dos benefícios fiscais do ICMS”, publicado em várias mídias.
Naquele, apontávamos que a Receita Federal do Brasil, na Solução de Consulta da DISIT/SRRF01 nº 1009/2020, analisando a incidência ou não de IRPJ e CSLL sobre incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais relativos ao ICMS, restringia o alcance das alterações promovidas pelo legislador, quando da publicação da Lei Complementar 160/17, que acrescentou os parágrafos 4º e 5º no art. 30 da Lei nº 12.973/14.
Tal norma estabeleceu claramente que os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos na lei. Além disso, determinou que isso se aplicaria aos incentivos instituídos em desacordo com a CF e, também, aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.
Vale lembrar que em 8.11.2017, o Congresso Nacional derrubou o veto do Presidente da República aos referidos artigos 9º e 10 da LC 160/17, de modo que, por duas vezes, o parlamento teve a oportunidade de analisar o tema e, repita-se, em duas oportunidades, entendeu que tais dispositivos foram inseridos para dar segurança jurídica aos contribuintes e colocar um fim na discussão sobre a classificação jurídica dos benefícios de ICMS para fins de incidência ou não de IRPJ e CSLL (subvenções para investimento X subvenções para custeio).
Nessa mesma linha de tributação ou não de incentivos fiscais de ICMS, porém, analisando o tema sob o enfoque dos créditos presumidos de ICMS, se deveriam ou não compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, em recente decisão do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 835.818, formou maioria em julgamento com repercussão geral, no sentido de que é inconstitucional a inclusão de créditos presumidos (incentivo/benefício) de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Apesar de ainda não ter encerrado, pois há pedido de vista de um dos ministros, a tese já está pacificada em prol do contribuinte, evidentemente.
No voto vencedor, o relator, entendeu que os créditos presumidos (que são oriundos de incentivos ou benefícios fiscais de ICMS) em verdade são renúncia fiscal com a diminuição do imposto devido, não havendo que se falar em “aquisição de disponibilidade a sinalizar capacidade contributiva”.
Mais adiante, e com mira certeira, o relator afirma “o contribuinte não fatura tributo e, em segundo, que o Estado não pode dar com uma das mãos e tirar com a outra”.
Pois bem, à nosso ver o recente julgado do STF, em que pese ter analisado a questão da tributação dos incentivos fiscais do ICMS sob o enfoque do PIS e COFINS, deve ser utilizado, também, como contraponto ao entendimento do fisco federal em querer tributar incentivo fiscal a título de IRPJ e CSLL.
Com efeito, cabendo ao Estado-membro conceder ou não incentivos fiscais de tributos de sua competência, não pode a União querer tributar tal incentivo, seja para fins de PIS e COFINS, seja para fins de IRPJ e CSLL, pois, no dizer do Ministro Marco Aurélio, seria dar com uma mão e retirar com outra, além de clara invasão de competência tributária e afronta ao princípio federativo.
Portanto, esperamos que a junção do arcabouço normativo, com o recente julgado do STF em repercussão geral, somado ao que o professor André Franco Montoro[1] denominava de “princípio de bom senso”, que deveria nortear as relações fisco-contribuinte, constitua uma verdadeira pá de cal nas reiteradas tentativas do fisco federal em querer tributar os incentivos fiscais do ICMS, e que essa história acabe de vez.
Por Luiz Silveira e Caio Cesar Braga Ruotolo
[1] Federalismo e o fortalecimento do Poder Local no Brasil e na Alemanha. Coleção Debates da Fundação Konrad Adenauer: Rio de Janeiro, 2002. P. 59
O projeto de Lei 529/20, que tramitou na Alesp, o qual tratou de medidas voltadas ao ajuste fiscal e ao equilíbrio das contas públicas no estado, foi sempre objeto de discussões acerca da sua duvidosa constitucionalidade/legalidade.
Apresentado pelo Executivo em agosto de 2020, teve como base estudos da Secretaria de Projetos, Orçamento e Gestão e tramitou em caráter de urgência. No estudos da Sefaz constava que era “necessário fazer uma redução dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS”, bem como que “a proposta equipara a benefício fiscal, por ter o mesmo efeito, a fixação de alíquota em patamar inferior a 18% (dezoito por cento)”, e por fim, menciona “que o Convênio ICMS 42/2016 autoriza os estados e o Distrito Federal a criar condição para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante”.
E assim nasceu o ajuste fiscal que culminou com a conversão na Lei Estadual 17.293/20. Porém, muito mais que o enfrentamento jurídico da lei que autoriza o governador a renovar os benefícios fiscais; reduzir os benefícios fiscais na forma do Convênio nº 42/2016, do Confaz, e equipara benefício fiscal a alíquota em patamar inferior a 18%, temos que analisar os decretos estaduais que vieram e avaliar se estão ou não com vício de legalidade.
É evidente que caberá a cada setor avaliar a situação que se enquadra em termos de benefícios fiscais do Confaz, se estão diante de convênios autorizativos ou impositivos.
A regra constitucional determina que competirá à lei complementar “regular a forma como, mediante deliberação dos estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos fiscais e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”. E essa Lei Complementar é a nº 24/75. Os convênios são celebrados em reuniões no âmbito do Confaz e a concessão de benefícios fiscais depende da deliberação unânime dos estados, e sua revogação total ou parcial dependerá do voto favorável de quatro quintos, pelo menos, dos representantes presentes.
Outro ponto diz respeito à natureza dos convênios, se impositivos ou autorizativos. Os convênios impositivos são aqueles que possuem normas de caráter imperativo, claro que tomadas em reunião Confaz e que obrigam a todas as unidades da federação, nos termos da LC 24/75. São internalizados por ato do Executivo não podendo tais entes modificar ou suprimir no todo ou parte, pois dependerá de aprovação de quatro quintos, pelo menos, dos representantes presentes no Confaz e não por meio de decreto do chefe do poder executivo estadual ou do distrito federal.
O Convênio Confaz ICMS 52/91 concede redução da base de cálculo nas operações com máquinas e equipamentos industriais e máquinas e implementos agrícolas e determina de forma impositiva a redução de base de cálculo nas operações interestaduais. O Convênio Confaz ICMS nº 100/97, concede redução da base de cálculo nas saídas interestaduais de insumos agropecuários.
Esses convênios são importantes para a indústria compradora desses bens de capital, inclusive a agroindústria como forma de incentivar a cadeia produtiva como um todo situada em vários estados. O Decreto Estadual 65.254/20 dá nova redação aos artigos 9º, 10 e 12 do Anexo II do RICMS/SP, em assim o fazendo, revoga parcialmente benefícios fiscais que foram concedidos no âmbito do Confaz (Convênios ICMS 52/91 e 100/97), ambos relacionados com a redução de base de cálculo de operações interestaduais e aumenta a carga tributária nessas situações, por isso passíveis de questionamento, eis que em descompasso com a própria Lei Estadual 17.293/20.
Ao aumentar, de forma ilegal, a carga tributária nas operações interestaduais, o Governo do Estado de São Paulo prejudica diretamente as indústrias fabricantes de máquinas, equipamentos e implementos industriais ou agrícolas, bem como os fabricantes de insumos agropecuários uma vez que retira a sua competitividade em relação às indústrias estabelecidas em outros Estados.
Acreditamos que esta não tenha sido a intenção do governador.
O Convênio ICMS 42/16, que serve de lastro para a Lei Estadual 17.293/20, apenas autoriza os estados e o Distrito Federal a criar condição para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante em operações internas, jamais em operações interestaduais. Tanto isso é verdade que a própria lei estadual no seu artigo 22, parágrafo 1º, afirma que para todos os efeitos, equipara-se a benefício fiscal a alíquota fixada em patamar inferior a 18%, ou seja, são operações internas!
Assim, a Lei Estadual 17.293/20, ao se referir ao Convênio 42/16, somente poderia autorizar o Executivo a tratar de redução de incentivo ou benefício fiscal em operações internas, ou seja, quaisquer decretos estaduais que venham a reduzir benefícios fiscais decorrentes de saídas interestaduais são ilegais.
Com a vigência da Lei Geral de Proteção de Dados (“LGPD”), Lei nº 13.709/2018, a privacidade e a segurança da informação assumiram papel de destaque nas rotinas empresariais.
O uso de ferramentas de monitoramento, como as câmeras de vigilância, é muito comum nas indústrias, comércios e até em consultórios médicos, odontológicos e prestadores de serviços.
O art. 5º, inciso I, da LGPD, conceitua dado pessoal como “informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável”. Assim, as imagens coletadas por estas câmeras são consideradas como dados pessoais, na medida em que são capazes de identificar uma pessoa física.
A partir da vigência da LGPD todo e qualquer tratamento de dados para ser lícito deve observar, no mínimo, os seguintes pontos: (i) ter uma base legal que o justifique (arts. 7º e 11); (ii) atender aos princípios da Lei (art. 6º) e (iii) adoção de regras que garantam a segurança da informação (arts. 46 e 47).
Assim, o primeiro desafio é saber em qual base legal o tratamento de dados consubstanciado na captura de imagens por câmeras de segurança se insere. De antemão vale esclarecer que se trata de tema polêmico, que depende do amadurecimento da cultura de privacidade e proteção de dados no cenário nacional, bem como orientações da nossa Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD).
As bases legais previstas na LGPD e que mais se adequam à situação são: legítimo interesse (art. 7º, IX) e para proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro (art. 7º, VII). A correta subsunção vai depender da finalidade do tratamento no caso concreto.
A base legal do consentimento (art. 7º, inciso I) deve ser evitada, uma vez que é praticamente impossível colher o consentimento prévio de todos aqueles que serão registrados pelas câmeras. Outrossim, a logística para garantir a revogação do consentimento seria algo de elevada dificuldade para as empresas.
Cumpre mencionar que o uso da base legal do legítimo interesse demanda algumas cautelas: (i) adoção de medidas que garantam a sua transparência; (ii) elaboração do Relatório de Impacto de Proteção de dados pessoais, que poderá ser exigido pela ANPD; (iii) a manutenção do registro das operações de tratamento de dados pessoais pelo controlador e operador; e (iv) garantia do exercício regular dos direitos dos titulares, respeitadas as suas legítimas expectativas e os direitos e liberdades fundamentais.
Ou seja, a vídeo vigilância é legal se for necessária para cumprir o interesse legítimo do responsável pelo tratamento ou de terceiro, a menos que tal interesse seja anulado pelos interesses, direitos e liberdades fundamentais do titular. O legítimo interesse pode ser jurídico, econômico ou imaterial. Este sopesamento somente pode ser feito no caso concreto.
Outra discussão pertinente é se estes dados seriam classificados como sensíveis, ou seja, se se enquadram na hipótese de identificação biométrica (art. 5º, II). Para aferir tal ponto, primeiro é necessário entender o conceito de dado biométrico.
Nesse ponto já existe uma maior margem de segurança jurídica, pois o Decreto nº 10.046/2019 define dados biométricos da seguinte forma: “características biológicas e comportamentais mensuráveis da pessoa natural que podem ser coletadas para reconhecimento automatizado, tais como a palma da mão, as digitais dos dedos, a retina ou a íris dos olhos, o formato da face, a voz e a maneira de andar” (art. 2º, II).
Assim, para ser considerado como dado sensível, o tratamento da imagem deve ter como finalidade a identificação de uma pessoa por meio de dados biométricos (digital, formato do rosto, retina etc.). É o caso de câmeras com tecnologia de reconhecimento, muito utilizadas para fins de segurança pública e que são diferentes das câmeras de mera captura de ambiente. Outra situação que pode configurar o tratamento de dados sensíveis são as câmeras instaladas no interior de um hospital que, consequentemente, vão capturar informações relacionadas à saúde dos titulares. Nesses casos, todos os cuidados atinentes ao tratamento de dados sensíveis devem ser tomados.
Na falta de orientações mais concretas da nossa ANPD, podemos nos valer da Diretriz nº 3/2019 da EDPB (European Data Protection Board) sobre o processamento de dados pessoais por meio de dispositivos de vídeo, da qual é possível extrair as seguintes orientações relevantes:
1– As finalidades das câmeras devem ser documentadas e informadas aos titulares dos dados pessoais e não pode haver desvio da finalidade;
2– Antes de instalar um sistema de vídeo vigilância, o controlador deve sempre examinar criticamente se esta medida é a mais adequada para atingir o objetivo desejado e necessária para os seus fins. A câmera de vigilância só deve ser escolhida se a finalidade do processamento não puder ser razoavelmente cumprida por outros meios menos invasivos aos direitos e liberdades fundamentais do titular dos dados;
3– A posição da câmera, modo de armazenamento e os acessos devem ser categoricamente estudados para que a finalidade seja cumprida de modo a afetar o menos possível a privacidade e demais direitos dos titulares;
4– No caso de relações que haja subordinação, como é o caso das relações de emprego, não deve ser utilizada a base do legal do consentimento, uma vez que ele não será concedido livremente. Assim, no seu programa de adequação, não será legítima a inserção do termo de consentimento no contrato de trabalho;
5– Qualquer divulgação das imagens, por qualquer meio que for (ex: sites, e-mail, aplicativos de conversa, redes sociais, para terceiros) apenas é possível desde que amparada por uma base legal e desde que para cumprir a finalidade original. Assim, se um funcionário publica em uma rede social imagens do circuito interno de monitoramento da empresa com a exposição de algum funcionário, há violação da privacidade e proteção de dados, situação esta passível de gerar a responsabilização da empresa;
6- O titular dos dados tem o direito de obter do controlador a confirmação do tratamento dos seus dados pessoais através da vigilância por vídeo. Se nenhum dado for armazenado ou transferido de qualquer forma (ex: apenas há o monitoramento em tempo real, sem armazenamento), o controlador poderá apenas fornecer a informação de que nenhum dado pessoal está sendo tratado. Se, no entanto, os dados ainda estiverem sendo processados (ou seja, quando há armazenamento de dado ou qualquer outra forma de tratamento), o titular dos dados deve receber informações sobre o tratamento realizado com os seus dados.
7 – A construção de aviso do sistema de vigilância deve, no mínimo, observar as seguintes diretrizes: (i) estar posicionado em local de fácil acesso; (ii) não é necessário revelar a posição da câmera, desde que não haja dúvidas sobre quais áreas estão sujeitas ao monitoramento e o contexto da vigilância; (iii) mencionar a finalidade do tratamento; (iv) indicar como o titular pode exercer os seus direitos; e (v) identificação do controlador.
A análise casuística é de suma importância para um diagnóstico mais acurado. A partir de agora, é imprescindível que as empresas dediquem especial atenção ao tratamento de dados através do seu circuito interno de monitoramento, documentando todos os pontos no seu projeto de conformidade, eliminando todos os tratamentos sem base legal, ajustando as posições de suas câmeras etc.
Prova disso é a condenação da Hering pela Senacon (Secretaria Nacional do Consumidor) em razão do uso de tecnologia de reconhecimento facial na sua loja do Shopping Morumbi, em São Paulo, para traçar o perfil dos seus consumidores, sem o consentimento dos titulares. A condenação foi feita com base no Código de Defesa do Consumidor e com a vigência da LGPD tal matéria assume ainda maior criticidade.
*Juliana Callado Gonçales é sócia do Silveira Advogados e especialista em Proteção de Dados (www.silveiralaw.com.br)
A Lei nº 13.709/2018, conhecida como “Lei Geral de Proteção de Dados” ou “LGPD” impactou diretamente as rotinas empresariais, dentre elas o processo de contratação dos colaboradores. Assim, a partir da vigência da LGPD (18.09.2020) algumas cautelas devem ser tomadas para garantir a conformidade da contratação e evitar penalidades, fiscalizações ou processos judiciais.
Na fase pré contratual, ou seja, durante o recrutamento e seleção, o empregador deve se atentar para as informações que vai requerer do candidato, para que sejam apenas as adequadas e necessárias para o fim a que se destina (contratação).
É importante que a empresa colete o Termo de consentimento do candidato, no qual deve ser exposto, com transparência, o tratamento que será realizado nos seus dados pessoais. Deve ficar claro o tempo que o currículo ficará armazenado na empresa, sendo vedado o seu compartilhamento, exceto se autorizado pelo candidato.
Ainda a empresa deve se preocupar com a eliminação dos dados pessoais no caso de não aprovação para a vaga. Deve ser feito de modo que garanta que os dados não sejam acessados de modo ilícito ou não autorizado.
Esta fase de seleção e recrutamento pode ser feito diretamente pela empresa ou por empresa especializada. Nesse último caso, é muito importante rever a cláusula contratual entre as empresas para definir as responsabilidades e obrigações de cada qual.
Já na fase contratual o empregador deverá inserir nos novos contratos de trabalho e aditar os antigos para incluir cláusulas informando como os dados dos empregados serão tratados para cumprimento do contrato de trabalho. Importante mencionar que a LGPD considera nula as cláusulas genéricas, por isso a construção das disposições contratuais merece atenção das empresas.
Os compartilhamentos devem ser informados (ex: repasse dos dados pessoais do empregado para a contratação do plano de saúde, vale refeição e vale transporte, seguro de vida e acidentes pessoais e gestão de folha de pagamento). Muito cuidado que a partir de agora o compartilhamento de informações dos empregados com sindicatos depende do consentimento do titular ou para cumprir ordem legal, judicial ou norma coletiva.
Na fase contratual, as bases legais mais utilizadas para autorizar o tratamento de dados são: (i) a execução de contrato, prevista no art. 7º, inciso V da lei e (ii) para o cumprimento de obrigação legal ou regulatória, prevista no art. 7º, inciso II, que justificará o envio dos dados pessoais para o INSS, CEF, E-social, RAIS etc.
As empresas que coletam dados biométricos de seus colaboradores devem ter cautela redobrada, uma vez que tais dados são classificados como sensíveis pela LGPD e, portanto, sujeitos a uma maior proteção. Tais dados devem ser utilizados mediante o consentimento do titular ou quando indispensável para o cumprimento de uma obrigação legal (ex: Registro eletrônico de ponto).
É importante que o empregador conscientize o empregado das Políticas de Segurança da Informação e Proteção de dados adotadas pela empresa através de treinamentos e avaliações, justamente para evitar incidentes e responsabilização da empresa. A não observâncias destas Políticas, desde que observados os termos da CLT, pode ensejar na aplicação de penalidade e até na demissão por justa causa do empregado.
Finda a relação de emprego, a empresa poderá manter os dados dos empregados pelo prazo necessário para se defender no caso de eventual Reclamação Trabalhista ou fiscalizações por órgãos públicos. Portanto, o empregado não pode exigir que a empresa exclua todos os seus dados após o rompimento do vínculo contratual. Contudo, superado aquele prazo, a empresa deve descartar tais dados com segurança.
Inspirada na Legislação Europeia de Proteção de Dados Pessoais (“General Data Protection Regulation – GDPR”), a LGPD exige que as empresas e profissionais autônomos revejam as suas operações e procedimentos que envolvam a utilização de dados pessoais dos seus colaboradores, clientes, fornecedores e parceiros comerciais.
A LGPD trouxe a figura do encarregado de dados, que é equivalente ao DPO (data protection officer) na GDPR. Neste artigo serão abordadas as principais dúvidas que as empresas estão tendo neste ponto da lei.
1- Quais as atribuições do encarregado de dados/DPO?
Pelos termos da LGPD (art. 41, §2º) as atribuições do encarregado são as seguintes: (i) aceitar reclamações e comunicações dos titulares e prestar os respectivos esclarecimentos;(ii) receber comunicações da autoridade nacional e adotar providências necessárias; (iii) orientar os funcionários e os contratados da organização a respeito das práticas a serem tomadas em relação à proteção de dados pessoais e (iv) executar as demais atribuições determinadas pelo controlador ou estabelecidas em normas complementares.
A Lei ainda reserva a possibilidade de a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) estabelecer novas atribuições ao encarregado e também a possibilidade de dispensa da obrigatoriedade da sua indicação, a depender da natureza, do porte da entidade ou do volume de operações de tratamento de dados.
Contudo, enquanto a ANPD não expedir qualquer regulamentação nesse sentido, todas as empresas precisaram indicar o contato do seu encarregado de forma clara e objetiva, preferencialmente no seu sítio eletrônico.
2- O encarregado deve ser um empregado da empresa ou pode ser terceirizado?
Pelos termos da lei, a empresa pode optar por qualquer uma destas modalidades, desde que a opção escolhida seja capaz de bem atender as atribuições previstas no art. 41, §2º da LGPD acima mencionadas.
As vantagens de o encarregado ser um colaborador da empresa são o maior conhecimento dos procedimentos internos e o seu maior comprometimento com a organização.
Por outro lado, esta opção acaba representando um custo alto para a empresa e por isso acaba sendo mais indicada para as empresas de médio e grande porte.
Caso seja um colaborador que acumule funções (não seja exclusivamente encarregado/DPO), é importante que não ocupe posição que o leve a determinar os objetivos e os meios de processamento de dados pessoais, pois deve ser garantida a autonomia e a isenção do encarregado.
Assim, o encarregado não pode ser responsável por funções que possam resultar na alocação da proteção de dados em papel secundário diante dos interesses comerciais da organização.
Portanto, para que não haja conflitos de interesses, pode ser nomeado como encarregado um colaborador já existente na empresa, desde que os seus deveres profissionais sejam compatíveis com os deveres legais do encarregado.
Por sua vez, o encarregado terceirizado pode representar um custo mais baixo para a empresa, sendo mais indicado para empresas de pequeno e médio porte.
Para desempenhar a sua função é necessário o prévio conhecimento das rotinas da organização e por não compor a equipe interna da empresa acaba tendo maior autonomia no desempenho da sua função.
Seja interno ou terceirizado para que o encarregado possa cumprir com as suas funções é de rigor o seu envolvimento com todas as questões relacionadas com a proteção de dados na empresa, que se reporte diretamente com o mais alto nível da gestão da organização e que seja assegurada atuação de forma independente, autônoma e com os recursos adequados (tempo suficiente, finanças, infraestrutura e, quando apropriado, equipe etc).
3- Quais as qualificações necessárias para ocupar o cargo de encarregado de dados/DPO?
A LGPD não faz qualquer menção neste sentido. Já a GDPR diz que o DPO deve ter experiência e conhecimento especializado em legislação de proteção de dados, mas não lista as credenciais/certificações que se espera que ele tenha.
Ressalva, apenas, que deve ser proporcional ao tipo de tratamento de dados pelo qual será responsável.
4- Qual a responsabilidade do encarregado de dados?
O encarregado não é pessoalmente responsável pela conformidade da empresa. No entanto, desempenha papel crucial em ajudar o controlador e o operador de dados cumprirem adequadamente os termos da LGPD dentro da organização. Por tal razão as empresas devem ter cautela na nomeação do seu respectivo encarregado de dados.
Por Juliana Gonçales – sócia do Silveira Advogados e especialista em direito tributário e proteção de dados.
